Frage von Horsygirly, 112

Auswahl- und Erschließungsermessen?

Hi. Was die beiden Ermessen genau bedeuten, das weiß ich. Aber woher weiß ich, ob die Behörde tätig werden MUSS. Als Beispiel der §15 Abs. 2 GewO Zitat: "1Wird ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben, so kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden. 2Das Gleiche gilt, wenn ein Gewerbe von einer ausländischen juristischen Person begonnen wird, deren Rechtsfähigkeit im Inland nicht anerkannt wird."

Da steht ja, dass die Behörde die Fortsetzung des Betriebes verhindern KANN. Also muss sie überhaupt tätig werden? Und wenn es das Erschließungsermessen ist, was wäre denn dann die andere Variante, die die Behörde machen kann, außer den Betrieb (wie im § angegeben) zu schließen?

Wäre euch dankbar (=

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Hilfreichste Antwort - ausgezeichnet vom Fragesteller
von Friedel1848, 75

Ob eine Behörde tätig werden muss, erkennt man meistens direkt aus dem Gesetz - und zwar an den Signalwörtern "kann", "soll" und "muss" bzw. "hat" das und das zu tun.

Steht im Gesetz muss, dann hat die Behörde jedenfalls kein Entschließungsermessen. Ob sie ein Auswahlermessen hat, erkennt man dann auch aus dem Gesetz, nämlich an der Tatsache, ob dort eine konkrete Rechtsfolge angeordnet wird oder ob der Behörde trotzdem noch Wahlmöglichkeiten bezüglich der konkreten Maßnahme hat.

Wenn im Gesetz soll steht, dann hat die Behörde im Regelfall das zu tun, was im Gesetz steht und kann nur in außergewöhnlichen Fällen davon abweichen.

Steht im Gesetz kann, dann hat die Behörde abzuwägen und muss ihr "Ermessen" ausüben.

Es gibt noch eine weitere Situation, in der die Behörde trotz eines "kann"s kein Entschließungs- und möglicherweise auch kein Auswahlermessen hat. Das ist dann der Fall, wenn ihr Ermessen "auf Null reduziert" ist. Das ist immer dann der Fall, wenn alle anderen Möglichkeiten zu handeln von vorneherein rechtswidrig wären.

Expertenantwort
von furbo, Community-Experte für Recht, 53

Erschließensermessen wäre, ob die Behörde überhaupt einschreitet um die Fortführung zu verhindern. Sie könnte durchaus entscheiden, nicht einzuschreiten. Es ist eine Abwägung zwischen dem Recht des Betreibers und dem Recht der Allgemeinheit. 

Auswahlermessen, wie sie die Fortführung verhindert

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